互联网时代创造了许多“一夜造星”的奇迹，唤醒了无数年轻人的“网红梦”。近几年来，网络主播作为一种新兴职业与共享经济相伴而生，各类直播公司如雨后春笋般成立。网络直播平台间竞争激烈，网络主播“跳槽”纠纷案件频出，争议焦点主要集中于网络主播“跳槽”构成违约时，法官对违约金数额如何自由裁量。笔者从自身处理的多起相关案件出发，结合互联网平台公开的著名案例，对该焦点问题展开思考。

一、网络主播“跳槽”的违约性质

网络主播与直播公司一般签有两种性质的合同，一种是劳动合同，通常带有“劳务”“雇佣”“劳动合同”“劳务派遣”等字眼。网络主播与直播公司之间若成立劳动合同关系，则网络主播“跳槽”违约纠纷属于劳动争议，其违约责任应以劳动法、劳动合同法等为实体法依据，本文暂不探讨。另一种是非典型民事合同，即本文所称的演艺经纪合同，涵盖委托、行纪、居间、职业生涯规划、培养培训、包装推广等综合性内容。该类合同项下，网络主播“跳槽”违约纠纷属于一般民事合同争议，其违约责任主要以《民法典》相关规定为实体法依据。本文主要探讨演艺经纪合同中网络主播“跳槽”违约责任的裁量问题。

二、约定“天价违约金”的行业惯例及违约金酌减的现实需求

司法实务中，直播公司要求跳槽主播承担巨额违约金的案件层出不穷。通过笔者搜索案例，从“斗鱼”“虎牙”“熊猫”等知名直播公司与主播产生的演艺经纪合同案件来看，主播“跳槽”违约金自几十万元、几百万元至几千万元不等。结合笔者自身办理的多起类似案件，直播公司在合同中约定畸高的“天价违约金”已成为行业惯例。“天价违约金”是把双刃剑，一方面，高额违约金对于避免主播随意解约、平台任意挖角具有一定威慑力，能够维护契约精神和直播公司利益；但另一方面，“天价违约金”已严重背离市场规律，脱离了主播的实际商业价值，有些直播公司，甚至存在通过天价违约金赚取“人头费”实现暴利的现象。依据我国法律规定，违约金的设置应以“补偿为主、惩罚为辅”，违约金的主要目的是补偿守约方在合同履行过程中遭受的损失，惩罚违约方过错的目的居于次要。法院在充分尊重当事人意思自治及新兴业态行业惯例的前提下，有必要对背离市场规律、违背诚实信用及公平原则的“天价违约金”予以调整，以促进网络直播行业的合规有序健康发展。

三、违约金调整的法律依据及裁量因素

该类纠纷中违约金调整的法律依据是《民法典》第585条，即法院可对约定过高或过低的违约金予以调整。实务中，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，法院通常以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。 

第一，直播公司的“实际损失”。直播行业有自身的独特性，直播公司获利模式与传统行业通过生产、服务等方式直接获利的模式不同，其盈利通过签约主播吸引人气、获得平台流量等实现。主播“跳槽”，必然伴随平台流量的减少，直接导致平台竞争力与市场占有率的贬值，但贬值损失难以通过具体证据直接量化。在此情形下，可将主播在直播公司的合同收益、礼物分成、打赏收入等可量化收益作为实际损失的一部分参考。如在“广州某网络科技有限公司与胡某某合同纠纷案”中，二审法院即将主播合同收入作为违约金酌减的基准。另外，当网络主播违反竞业限制规定“跳槽”至其他公司时，合同剩余期限内从新公司所获收益也是原签约公司实际损失的重要参考。如笔者审结的“青岛某科技有限公司诉张某演出合同纠纷”一案中，张某在合同期限内“跳槽”参演其他公司抖音账号的短视频，一年内出演12个商单短视频，总价值42万元，可作为衡量原公司损失并酌情确定张某违约金的考量因素。

第二，双方“合同履行情况”。合同履行情况即缔约双方履行合同所约定义务的进度情况。合同实际履行的期限长短是考察的重要内容，包括合同总签约期限、已经履行合同的时间、剩余未履行时间。实务中主播若在签订合同较短时间内即“跳槽”违约，法院通常会以此判断主播未履行大部分合同义务，合同履行情况较差，从而在违约责任裁量时作出对其不利的判决。笔者审结的“青岛某文化娱乐传媒有限公司诉项某、朱某、徐某、宋某、卜某系列行纪合同纠纷”中，系列合作合同中约定的合作期限为三年，但各主播在直播三个月至七个月不等即擅自停播或“跳槽”，主播未履行大部分合同义务，可作为酌情确定较高违约金的相关情节。

第三，双方“主观过错程度”。当事人的主观过错程度是法院调整违约金的重要考量因素。若网络主播在协议履行期间公开“跳槽”，带领原公司团队进入竞争平台，扩大原直播公司损失，具有明显的主观过错，可以酌情确定较高数额的违约金。反之，若直播公司未按照协议约定为主播提供教育培训、推广宣传，或欠付主播工资等，属于直播公司存在过错，可以对主播的违约金予以较大幅度酌减。如“上海某文化有限公司诉李某、昆山某信息技术有限公司合同纠纷案”中，上海某文化公司一方存在欠付合作费用的违约行为，李某在从上海某文化公司创建的直播平台跳至竞争对手直播平台的过程中，担任“BIU团队”组织者和带头者的角色，带领4名主播一同跳槽，产生“引流”后果，也存在明显过错，双方的过错均应在违约金的裁量中予以考量。

第四，直播公司“预期利益损失”。预期利益损失是指主播剩余合约期内直播公司的预期收益，以及因主播“跳槽”流失的平台流量在剩余合同期限内预期产生的广告收益等经济效益。预期利益损失的法律依据是《民法典》第584条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。实务中，预期利益损失的确定较为困难，但不少同行在裁判中作出了探索，如苏州中院审结的“许某与苏州某经纪公司经纪合同纠纷案”中，为计算涉案经纪公司剩余合同履行期内预期可得利益损失，确定了精细化的计算公式，即“合同履行期内已获得商业利益÷合同已履行期限×剩余合同履行期限×网络主播分成收益比例”，为类案提供了一种预期可得利益损失可量化的计算方法。

第五，公平、诚实信用原则的运用。亚里士多德在《政治学》中提到：“裁判官者，公平人之化身尔，裁判官即在持平。”公平是法律的最高价值目标，此类案件中，法官尤其要关注缔约主体的地位差异，避免违约责任裁量中“显失公平”。在订立网络直播合同之初，主播通常处于相对弱势地位，直播公司利用其优势地位掌握签约及洽谈的主动权，决定违约金标准，合同条款多系直播公司拟定的格式条款，有的主播甚至利用电子签约系统远程签署合同，合同内容都来不及仔细审阅。如笔者审理的“青岛某文化传媒有限公司诉张某演出合同纠纷”一案中，直播公司甚至未在签约完成后向主播提供涵盖某些重要条款的补充协议原件，严重影响主播在诉讼中的举证能力。此种情况下要考虑公平原则对主播违约金进行酌减。随着协议的履行，直播公司为主播投入了推广成本，主播知名度逐渐增高，成为直播公司的核心资源，双方相对地位发生变化。若网络主播在知名度提升后选择“跳槽”，直播公司损失了前期成本，也无法获得预期利益，主播“跳槽”行为则严重违反了诚实信用原则，法院在对违约责任进行自由裁量时，可以酌情确定较高数额的违约金。