前言：企业核心研发部门技术人员离职后，团队成员接二连三地也走了，最后发现去了与企业具有竞争关系的公司就职，现在公司怀疑他们是有预谋的团伙作案，可能带走了企业的技术资料以及源代码。企业和他们签订过保密协议，但未明确约定竞业限制条款。这种情况下企业如何维护自身的合法权益？离职员工是否构成侵犯商业秘密？此种情况下，企业的核心维权路径是以侵犯商业秘密来去追责，而非依赖竞业限制。结合《反不正当竞争法》《刑法》及2020年以来商业秘密司法解释、司法判例与实操流程，进行梳理评价。
第一、无竞业限制条款≠侵犯了商业秘密没办法
执业中接触过的多数企业都会问一个相同话题：“律师，我们和涉嫌侵犯商业秘密的离职员工之间没有签订竞业限制协议，他去竞争企业工作后我们是不是就拿他没有办法了？
其实这个是一个误区，竞业限制约束的是员工离职后“就业—创业行为”，而保密义务调整的是“涉密信息不被窃取、披露、使用”，两者是独立的，只要员工签署过保密协议、企业采取了合理的保密措施，员工以不正当的手段获取、带走、披露、使用技术秘密、源代码的，仍构成侵犯商业秘密，需要承担民事责任或者是行政责任，如给企业造成严重损失，情节严重的还会构成侵犯商业秘密罪，面临刑事追责。
第二、是否构成侵犯商业秘密，需符合法定“三要件”
依据《反不正当竞争法》第九条及最高法院的司法解释，商业秘密需同时满足三项条件，源代码、技术资料、算法、工艺参数等技术信息均在保护范围内：
1、不为公众所知悉：不是能通过公开渠道获得的，不是行业都知道的公知信息，不能轻易获得，员工离职前未公开、未对外授权。
2、具有商业价值：能给企业带来市场竞争优势、能带来营收及获利价值。
3、采取了保密措施：进行了必要的保密措施（和员工签订保密协议，对员工进行保密培训等）、对技术设置了访问权限、对秘密进行了限制下载及管控。
实践中有员工离职前高频下载、复制核心涉密文件，离职后入职竞争企业，且竞争企业研发出来的产品技术对比与研发路径与原单位密点高度相似。这种情况下即可推定为存在侵权行为。最高法院知识产权法庭判例明确：员工私自拷贝技术秘密、带离经营场所，即使尚未实际使用，也构成“以盗窃等不正当手段获取”，属于侵权既遂。【（2023）最高法知民终539号】
第三、企业第一时间要做哪些事？
首先，企业这时需要立即采取证据保全措施，包括公证固定相关涉密的设备信息、保全电子数据等。具体为：对已离职涉嫌侵犯商业秘密员工在职期间使用过的电子设备进行封存（包括电脑、服务器、云盘、邮箱），不得格式化电子设备、不得重装系统，以免原始数据被覆盖。聘请专业机构进行鉴定，并对相关删除记录数据、访问日志、下载记录、外发记录、聊天记录、文件哈希值进行全程录屏取证。
其次，在初步证据相对比较明晰的情况下，可以采取主动接触前员工与其进行初步的沟通以便固定更多的有用证据；也可以向前员工本人以及涉嫌存在恶意竞争侵犯商业秘密的企业发律师函要求他们停止侵权等以便观察其举措并保留必要的维权证据。
最后，整理该员工保密协议、岗位职责、权限清单、保密制度、研发文档、版本记录，证明企业对涉案信息享有权利并采取了保密措施。然后固定企业损失证据清单，对研发投入、毛利损失、许可费、维权合理开支等进行评估，为后续展开的民事赔偿与刑事立案做准备。
第四、维权路径有哪些？
（一）民事追责
这是比较常用的手段，因其好操作，易入手。
1、诉求：停止侵权、返还或删除涉密信息、行为保全、赔偿损失、承担律师费、公证费等合理开支。
2、赔偿的计算：有实际损失按照实际损失；无实际损失按照侵权获利、许可费倍数确定损失；前述皆无法认定时由法院酌定。情节严重的可主张惩罚性赔偿。
（二）行政投诉
民事诉讼不是必走的程序，但是当你手中有行政投诉的行政处罚决定时，不管企业再另提起民事诉讼也好，还是刑事报案也好，都是决定结果走向成功的重要依据。
1、在哪投诉？在侵权地或被投诉人住所地的市场监督管理局。
2、准备哪些初步材料：权属证据、侵权证据、鉴定意见、损失情况说明等。
3、结果有哪些？责令停止侵权、没收违法所得、最高可处罚500万元罚款（行政机关有干劲）、快速查封涉案设备、代码、文档等防止损失扩大。
（三）刑事报案
刑事报案最具威慑力，也是团伙作案的维权手段首选，根据《刑法》第219条及最高检和公安部联合发布的立案标准通知，侵犯商业秘密，有下列情形之一应予立案追诉：
1、造成损失30万元以上；
2、违法所得30万元以上；
3、导致企业重大经营困难、破产；
4、其他严重后果。
报案材料包括：商业秘密鉴定、电子数据公正、同一性鉴定、损失审计、保密协议、员工入职/离职/入职竞争企业的证据等。一旦刑事立案后，公安机关可立即采取强制措施，倒逼对方和解赔偿，对侵权方震慑效果明显。
结语：企业与员工即使未签订竞业限制协议，也不代表员工离职时可以随意带走企业的商业秘密。商业秘密具有持续性，除非企业公开或是已被行业所公知不再具备秘密性特点。否则，该商业秘密涉及终身保密也是有可能的（比如可口可乐的配方）。当企业面对应如何更好地去防范自身的商业秘密不被侵犯、不被扩散的问题时，笔者认为企业反而应从自身保密合规体系的搭建及完善这一源头着手，比如：全员签署保密协议+涉密岗位承诺书，明确秘密范围、进行技术防控、水印溯源等。只有当企业自身的合规体系构建完善了，那么员工在离职时想带走点什么，其自身也是会去好好掂量一下的。
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