一、研习案例基本信息
案号：(2023)最高法知民终2440号
审理法院：最高人民法院
裁判结果：驳回上诉，维持原判（驳回原告全部诉讼请求）
二、新必要注意和审慎避让义务的裁判
在最高人民法院(2023)最高法知民终2440号案件中，“吴某某、岭某公司在开发岭某网关系统过程中已经善尽对安某公司知识产权的必要注意和审慎避让义务。本案中，在案证据证明吴某某直接参与并负责安某网关系统的研发，甚至直接编写了安某网关系统的自研代码，故安某公司关于吴某某在研发岭某网关系统时不可避免参照涉案技术秘密的主张具有一定合理性。但在具体个案中分析研发人员从原单位离职后是否实施了侵害原单位的技术秘密的行为，既要注意维护原单位对确属职务发明创造的科学技术成果享有技术秘密、申请专利等合法权利，鼓励和支持创新驱动发展，也要注意避免超出法律规定或者当事人协议约定的合理限度，不适当地限制研发人员的正常流动，或者不适当地限制研发人员在新的单位合法参与或开展新的技术研发活动。特别是，对于参与原单位研发的核心技术人员而言，苛求其完全剥离在为原单位研发过程中形成的知识记忆和获取的经验教训，只允许其以近乎“彻底清零”的原始认知状态在新单位就相同领域的类似项目或课题开展研发，既不符合研发活动的客观规律，也有可能构成对技术创新的不当阻滞。如果涉案技术秘密系作为技术人员的被告在原单位任职期间合法知悉并与其研发能力密不可分，且其在后续研发过程中已经尽到合理避让义务（后续研发技术方案不同于涉案技术秘密的技术方案），则即便该技术人员在开发原单位技术秘密过程中形成的知识记忆和获得的经验对其后续研发起到一定作用，也不宜仅基于此就径行认定该技术人员实施了为反不正当竞争法第九条所规制的侵害商业秘密行为。本案中，吴某某作为涉案技术秘密所属领域的技术人员，本就具备在该领域从事相关研发的必要知识储备和研发能力。即便吴某某曾经在安某公司参与并负责安某网关系统的研发及安某网关系统自研代码的编写工作，也不意味着其后续在新单位工作过程中必然使用安某网关系统的自研代码。况且，研发需要与时俱进，特别是须紧随所属行业领域的新发展、新变化来开展符合市场新需求的研发。还要指出的是，知晓他人技术秘密并不等于后续必然使用他人的技术秘密，除非商业秘密权利人能够提供相应的证据加以证明。安某公司在前案中提交的其公证购买的岭某公司被诉侵权产品，经与安某网关系统的代码进行比对，结论是二者既不相同也不相近似。故基于安某公司提供的现有在案证据，应认定岭某公司、吴某某在开发岭某网关系统过程中已经善尽对安某公司知识产权（即涉案技术秘密）的必要注意义务和审慎避让义务，安某公司关于岭某公司和吴某某非法使用涉案技术秘密的主张依据不足，本院不予支持。”
从该判决认定可以看出，对于跳槽后员工继续使用此前研发的代码、发挥自身已经具备的研发能力毋庸置疑具有一定的正当性，新单位通过更换研究领域、方向，或者开发不同产品，并且充分审查做了避让潜在的侵权可能性、盖然性，就不能仅以存在侵权“蛛丝马迹”或可能性就举证责任转移或者推定构成侵权。当然必要注意义务和审慎避让不是绝对的不侵权的挡箭牌，如果被诉侵权产品使用的代码等秘密信息与原告的代码等秘密信息构成相同或者实质性相似，依然可能构成侵权。
三、新单位如何尽到必要注意和审慎避让义务
1、新单位应当对跳槽员工此前的劳动合同、保密协议、竞业限制协议作审查，如果无法做到合法、合规聘用，那么就不能聘用；比如竞业限制期未届满等情形。
2、新单位充分了解跳槽员工此前的工作岗位、职责，主动安排从事与原企业不同的岗位、研发方向和研发产品类型，尽量避免研发与原企业直接竞争的产品或技术服务。
3、新单位应充分告知跳槽员工禁止“照搬照抄式”、“改头换面”式等的侵权行为或者可能的侵权行为，研发过程中尽量做到独创、新思路的突破；如果具备条件，安排研发人员对跳槽员工的研发进行二次筛查和检验，或者对研发平台进行有效控制的上传和下载。
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