不正当获取行为本身即为侵权行为，不以实际使用为要件。广州黄埔区法院案和武汉江岸区法院案均明确认定，员工擅自下载、复制技术资料的行为，即便尚未披露、使用或允许他人使用，依然构成侵犯商业秘密，情节严重的还构成侵犯商业秘密罪。天津三中院案亦明确指出，以电子侵入方式获取公司技术资料的行为，即构成《反不正当竞争法》第十条第一款规定的不正当手段获取商业秘密。
“消极使用”同样构成侵权。上海知识产权法院案首次在司法实践中系统阐述了“消极使用”概念——将前公司技术资料用于新产品立项调研参考，即便最终产品不同，只要能够节省调研时间、获得不正当竞争优势，即构成侵权。这一定义精准回应了您的案情：新公司虽未实际生产，但若已将技术资料用于产品调研或研发准备，即构成“消极使用”。
刑事路径同样可行，“合理许可使用费”是重要的损失认定方式。广州黄埔区法院案和武汉江岸区法院案均表明，对于“窃而未用”的行为，在损失难以查清时，可以参照商业秘密开发成本、技术许可使用费等评估损失；即便尚未使用，只要达到“重大损失”或“情节严重”标准，仍可构成侵犯商业秘密罪。根据司法解释，以不正当手段获取权利人的商业秘密未实际使用的，损失数额可根据该项商业秘密的合理许可使用费确定，在商业秘密无实际发生的许可使用费时，可采取评估虚拟许可使用费的方式确定损失。
“有效控制”标准替代“实际损害”标准。最高法（2023）最高法知民终539号案确立了判断侵权行为是否成立的核心标准——被诉侵权行为是否导致或者可能导致权利人失去对商业秘密的有效控制。这一裁判规则彻底回答了“窃而未用是否侵权”的争议：只要行为导致权利人失去对技术资料的有效控制，即构成侵权，无需等待实际损害发生。
行政查处先行路径具有参考价值。上海知识产权法院案中，市场监管部门在法院判决前已先行作出行政处罚（罚款50万元和30万元），该行政处罚已生效并履行完毕，为后续民事诉讼提供了有力支撑，并作为重要证据被法院采纳。权利人可考虑同步向市场监管部门举报，通过行政程序快速制止侵权行为。

PART 04

维权途径与法院观点综述

（一）可选择的维权途径

综合上述案例，结合员工已跳槽至新公司，但新公司尚未实际生产销售，可通过以下途径维权：

维权途径	法律依据	适用场景与要点
向法院提起侵害技术秘密民事诉讼	《反不正当竞争法》	不正当获取行为本身即构成侵权，无需等到实际生产；可诉请停止侵权、赔偿损失、返还不当获取的资料等。
申请诉前/诉中行为保全（禁令）	《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》	有不正当获取行为且存在进一步披露或使用的高度可能性，即可申请；可快速制止员工及新公司使用技术资料，防止损害扩大。
依据劳动合同/保密协议向劳动仲裁机构申请仲裁	《劳动合同法》	若保密协议中约定了违约金条款，可据此主张违约责任（需注意劳动争议与知识产权案件的管辖差异）
向市场监督管理部门举报	《反不正当竞争法》	可请求行政机关对侵犯商业秘密行为进行行政处罚；在上海知识产权法院案中，市场监管部门先行作出行政处罚并已生效，为后续民事诉讼提供了有力支撑
刑事报案	《刑法》	情节严重（如资料价值高、损失大）时，可向公安机关报案追究刑事责任。广州黄埔区法院案和武汉江岸区法院案均为此类成功判例，以合理许可使用费定损入罪

（二）核心法律争议点及法院观点

“窃而未用”是否构成侵权？
法院观点构成侵权。全部六个案例均明确支持这一结论：最高法（2023）最高法知民终539号认定私自拷贝带离构成“盗窃”手段；上海知识产权法院认定用于立项调研参考即构成“消极使用”；天津三中院认定以电子侵入方式获取即构成不正当手段；广州黄埔区法院和武汉江岸区法院均认定“窃而未用”构成侵犯商业秘密罪。即便资料已删除、未外传、未造成实质性损害，仍须承担民事责任，情节严重的还须承担刑事责任。

新公司尚未实际生产，能否主张赔偿？
法院观点可以主张。上海知识产权法院案中，新公司实际并未生产产品，但法院仍判决赔偿60万元。广州黄埔区法院案和武汉江岸区法院案中，被告均尚未使用所获取的商业秘密，但法院以合理许可使用费认定损失并判处刑事责任。赔偿数额的计算方式应依据《反不正当竞争法》确定，按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。在新公司尚未实际生产（即没有销售利润）的情况下，损害赔偿可依据以下方式确定：

赔偿依据	具体内容	案例支撑
保密协议的违约金条款	若保密协议中约定了违约金条款，该约定具有法律效力，可作为法院确定侵权损害赔偿金额的直接依据	天津三中院案中，保密协议约定不少于100万元违约金，法院调解时以此为基础
技术秘密的开发成本	可主张技术秘密的研发投入、人力成本、设备投入等作为实际损失	上海知识产权法院案中，技术秘密系“耗巨资取得”，法院据此支持赔偿
合理许可使用费	若技术秘密存在合理许可使用费标准，可据此主张；无实际发生的许可使用费时，可采取评估虚拟许可使用费的方式确定损失	广州黄埔区法院案（合理许可使用费120万余元）、武汉江岸区法院案（1000余万元）均以此定损
维权合理开支	赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支，即律师费、鉴定费、公证费等维权成本	最高法案判决合理开支398760元